TEMA 1367: STF CONFIRMA EFEITOS TEMPORAIS DA ADC 49 E GERA INSEGURANÇA PARA CONTRIBUINTES QUE NÃO RECOLHERAM ICMS EM TRANSFERÊNCIAS E NÃO AJUIZARAM AÇÕES ANTES DE 29.4.2021

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na última terça-feira (4.2.2025), o julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1367 , que discutia os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade das normas que estabeleciam a incidência do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O acórdão ainda não foi publicado, mas as informações disponibilizadas na página eletrônica do STF apontam que prevaleceu, por unanimidade, a manifestação e voto do atual Presidente da Corte, o Min. Luís Roberto Barroso.

A manifestação do Min. Barroso confirmou que a modulação dos efeitos da ADC 49 deve ser interpretada e aplicada da forma como foi consignada na decisão dos embargos de declaração, cujo julgamento foi concluído em 19.4.2023: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas da Lei Complementar n. 87, de 13.9.1996 que previam a incidência do ICMS em operações de transferência seriam aplicáveis a partir de 1.1.2024 e aos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29.4.2021 (data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49).

Ao final, o Min. Barroso propôs a fixação da tese de julgamento: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.

A decisão gera grave insegurança jurídica, pois respalda a cobrança do ICMS que deixou de ser recolhido em operações de transferência anteriores a 2024, por contribuintes que não estavam discutindo o tema antes do julgamento de mérito da ADC 49 .

A coerência e razoabilidade da decisão proferida no julgamento do Tema 1367 podem ser fortemente criticadas. Não obstante, diante de seus efeitos jurídicos, é prudente que os contribuintes que tiverem deixado de recolher o ICMS em operações de transferência realizadas antes de 2024, sem ter ajuizado ação para discutir o tema antes de 29.4.2021, ponderem a possibilidade de recolhimento espontâneo do ICMS e a adoção de medidas de regularização e transferência dos créditos envolvidos nessas operações.

“O escritório Freitas e Vieira Advogados se coloca à disposição para auxiliá-los na adoção dessas medidas.”